违约责任与定金损害赔偿——房屋没买成，违约如何赔？

案情简介及争议焦点］

2006年2月陈某买钟某房，协商房款总计74万余元，签约后陈某交了1万元定金，钟某也自愿将房交陈某占有使用。2007年6月，钟某将该再售案外人王某，合同显示价款为60万余元。陈某以恶意串通起诉钟某和王某要求确认买卖合同无效，2008年3月被二审驳回。2008年5月，王某起诉陈某腾退房屋房屋并支付使用费获得法院支持，判决陈某腾房并支付房屋占用费若干。陈某遂起诉钟某，诉请退还1万元定金，支付约定违约金10万元，并赔偿装修费5.7万余元、搬迁费3000元、购房差价损失42万余元等共计48万余元。钟某反诉支付房屋占有使用费4万余元。诉讼中，法院委托评估涉案房屋现值106万余元。

争议焦点：1、违约责任如何承担？2、损失如何确定？

［裁判要点］

1、违约责任。双方所签房屋买卖合同系双方真实意思表示，应视为有效。履行过程中钟某在收到陈某交付得定金后自愿交付房产，并不能改变其协助陈某继续办理房产过户手续得主合同义务。虽钟某主张已通知对方付款，但未举证，故钟某未能证明陈某拒绝履约的情况下擅自将房产售予案外人，致本合同目的不能履行，应承担违约责任，即赔偿陈某损失。

2、损失赔偿。陈某因钟某将房屋转售他人，正常后果是另置房产，因房价上涨，房产差价损失陈某的合同损失，装修损失是实际损失。但在衡量该损失时，除实际损失外，应考虑陈某履约程度，严格来说，陈某只是支付定金，未付房款，尚未履行合同主要义务，故衡量钟某应负赔偿责任时应区别对待，此亦为权利与义务对等的法律精神所在。陈某要求钟某支付因钟某违约所造成的损失，应不能超过钟某订立合同时应当预见到的因违约可能造成的损失，现因市场波动所造成的购房差价已超过钟某定约时能预见范畴，但因本案钟某行为确对陈某可得利益造成一定影响，钟某应予陈某适当赔偿，但此部分赔偿与钟某应按合同支付的违约进并不能重复主张，即陈某仅可就违约金不足赔偿部分要求钟某程安补充赔偿责任，但在本案钟，综合考虑陈某仅支付1万元及钟某的具体履行情况及钟某与案外人的买卖情况，确定钟某按合同约定赔付陈某10万元的违约金已合乎情理，故对陈某要求钟某支付42万余元购房差价款主张，不予支持。因在2007年6约陈某已了解涉诉房屋另售给案外人并已过户，且已收到王某要求其搬迁的函件，基于此，陈某在已知钟某违约的情况下，未采取适当措施而致损失扩大的，依法不得就扩大损失要求钟某赔偿且陈某实际居住涉诉房屋，享有了该房使用权，故其向钟某主张房屋使用费缺乏依据，不予支持。

［裁判依据或参考］

1、法律规定。《合同法》（1999年10月1日）第113条：“当事人一方不履行合同义务或者履行合同义务不符合约定，给对方造成损失的，损失赔偿额应当相当于因违约所造成的损失，包括合同履行后可逸获得的利益，但不得超过违反合同一方订立合同时应当预见到或者应当预见到的因违反合同可能造成的损失。经营者对消费者提供商品或者服务有欺诈行为的，依照《中华人民共和国消费者权益保护法》的规定承担损害赔偿责任。”第114条：“当事人可以约定一方违约时应当根据违约情况向对方支付一定数额的违约金，也可以约定因违约产生的损失赔偿额计算方法。约定的违约金低于造成损失的，当事人可以请求人民法院或仲裁机构予以增加；增加的违约金过分高于造成的损失的，当事人可以请求人民法院或者仲裁机构予以适当减少。当事人就迟延履行约定违约金的，违约方支付违约金后，还应当履行债务。”第115条、第116条、第119条，《民法通则》（1987年1月1日）第112条

2、司法解释。最高人民法院《2011年全国民事审判工作会议纪要》（2011年6月）第22条，最高人民法院《印发<关于当前形势下审理民商事合同纠纷案件若干问题的知道意见>的通知》（2009年7月9日）法发（2009）40号第5条。最高人民法院《关于适用<中华人民共和国合同法>若干问题的解释二》第22条、第27条、28条。最高人民法院《关于审理商品房买卖合同纠纷案件适用法律若干问题的解释》第16条。

［相关法律风险提示］

1、房屋买卖合同，就对方违约行为已选择应用定金罚则的，只有举证不足弥补对方违约造成自己经济损失的情况下，才会再由违约房另行支付违约金，否则不重复适用违约责任。广东佛山中院中法民五终字第1141条“欧某等与陈某等房屋买卖合同纠纷案”中，就出现了已获定金赔偿的守约方，嗣后主张房屋租金、契税损失而被驳回的情形。

2、房屋买卖合同如存在两份，虽然前一份合同约定的违约金条款再后份登记备案的合同中未提及，但后份合同就该违约条款的缺失并不当然构成对前一份合同关于违约责任的变更。实践中，应尽量避免就同一房屋买卖行为前述两份合同。即使根据登记备案需要签订两份，也要尽量避免就同一房屋买卖行为签署两份合同。即使根据登记备案需要签订两份，也要尽量避免阴阳合同的出现，即对前后约定条款不同的，要在后一合同中对此效力予以明确，比如前一合同未约定的，后一合同的约定作为补充条款；前一合同有约定的，后一合同有不同约定的，后一合同未合同变更并以此为准。

3、售房合同无效后果不仅包括约定的定金的双倍返还，还有可能赔偿因缔约过失造成的信赖利益损失。

4、作为定金合同的从合同亦无效，可能存在无法双倍返还的风险。签约时房屋未取得产权证，但房主享有处分权，不存在现实及将来履行上的法律障碍，但最好在合同中对此提及，并就相应的违约责任做出特别约定。

5、当事人因迟延履行支付违约金后，仍应承担继续履行合同的义务。基于立约担保而交付定金的，在一方反悔时，向对方只能就定金罚则适用，而无权要求继续履行签订房屋买卖合同的义务。

6、有担保人担保合同履行的情况下，应要求担保人在合同上签字并注明担保责任。

7、当事人约定的违约金超过造成损失的30％的，一般可认为“过分高于造成的损失”，当事人可请求法院或仲裁机构予以适当减少。

8、预售合同约定的违约责任对双方具有约束力。无法定理由解除合同，应承担相应的违约责任。认定约定的违约金过高，可以申请调整，但是否调整，取决于法院或对方当事人。

9、为防止对方故意毁约，建议自信的守约方对违约金的约定条款，多费笔墨，不拘于格式条款，以确信该约定损害后果及损害计算为当事人事先所预见。

10、房屋买卖合同纠纷，诉请房屋返还（腾退）的，应当就迟延履行返还房屋的义务附加租金支付的诉讼请求，比如每月多少元，每天多少元，支付至实际交房时止。

11、陷阱条款：“出卖方如违约，除应在三日内返还所收买方全部房价款外，并应支付该购房地产总额10%的违约金。”在卖方故意违约并有利可图，而买方希望继续履行并要求卖方承担违约责任情况下，该违约条款陷阱就出来了：该款系以合同解除为条件，并不当然成为出卖方逾期办证、逾期交房甚至拒绝办证等违约行为、毁约行为的法律赔偿后果。案见海南海口中级人民法院（2007）海中法民一终字第579号“施某等与某纺织公司房屋买卖合同纠纷案”，两审虽均判决购房合同继续履行，但一审打了折扣，按已付房款而非明确约定的“所购房款总额”的10%确定逾期办理违约金；二审持上述陷阱条款不利于购房人解释，认为购房人无权获得逾期办证违约金，但因卖方位上诉，故仍维持7万元违约金的一审判项。